Confidentialité et transparence - Arbitrage dans le cadre du Mécanisme supplémentaire du CIRDI (Règlements 2022)
Le niveau de confidentialité ou de transparence dans un arbitrage régi par le Mécanisme supplémentaire dépend de l’accord entre les parties ou des clauses du traité applicable. À défaut de telles précisions, les règles du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire du CIRDI sur la transparence s’appliquent à la procédure. En outre, il existe des règles spécifiques applicables au Secrétariat du CIRDI et aux membres du tribunal.
Clauses figurant dans l’instrument formalisant le consentement
Le traité, le contrat ou la loi dans lequel les parties ont donné leur consentement à l'arbitrage peut contenir des clauses spécifiques en matière de confidentialité et de transparence applicables à l'instance d'arbitrage. Ces clauses sont généralement rappelées dans la première ordonnance de procédure rendue par le tribunal.
C'est ainsi par exemple que l'article 10.21 de l'Accord de libre-échange entre la République dominicaine, l'Amérique centrale et les États-Unis d'Amérique (ALEAC-RD) contient des clauses relatives à la confidentialité et la transparence.
Le Règlement de la CNUDCI sur la transparence dans les arbitrages entre investisseurs et États fondés sur des traités (Règlement CNUDCI sur la transparence) peut s’appliquer à une instance CIRDI si l’État qui est partie au traité d’investissement applicable a ratifié la Convention de Maurice, ou sur accord entre les parties en litige. Le CIRDI peut également être désigné pour agir en qualité de dépositaire des documents concernant l’affaire (voir par d’exemple, l’Ordonnance de procédure n° 2 dans l’affaire BSG Resources Limited c. République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/14/22). Le Règlement de la CNUDCI sur la transparence contient des dispositions précises sur la publication d’informations relatives aux instances, la publication de documents, les observations formulées par une partie non-contestante, les observations formulées par une partie à un traité non-contestante, les audiences et les exceptions à la transparence.
Règlement du Mécanisme supplémentaire du CIRDI sur la transparence (article 73 du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire)
La sentence, de même que toute ordonnance, toute décision et la décision définitive dans le cadre d’un recours post-sentence sont soumises au même régime de transparence.
Le CIRDI publie la sentence, les ordonnances, les décisions et la décision définitive dans le cadre d’un recours post-sentence, après avoir procédé aux caviardages convenus entre les parties.
Si les parties s’entendent sur tous les caviardages à opérer dans les 60 jours du prononcé de ces documents, le CIRDI les publie après avoir procédé à ces caviardages.
Si les parties ne notifient aucun caviardage au CIRDI dans les 60 jours du prononcé du document, le CIRDI le publie sans caviardage.
En cas de désaccord sur les caviardages à opérer dans les 60 jours du prononcé du document, le CIRDI soumet les caviardages litigieux au tribunal afin qu’il statue sur ceux-ci (article 73(2) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire). Le CIRDI publiera la sentence, les ordonnances, les décisions et la décision définitive dans le cadre d’un recours post-sentence, conformément à la décision prise par le tribunal (article 73(2) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire).
Documents déposés par les parties (article 74 du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire)
Les parties peuvent convenir de publier toutes écritures déposées par leurs soins au cours de l’instance, et notamment des conclusions, des dépositions de témoins, des rapports d’expert, des sources juridiques et des pièces.
Même en l’absence d’accord entre les parties sur la publication de ces documents, une partie peut demander au CIRDI de publier ses propres écritures (à l’exclusion des dépositions de témoins, rapports d’expert, sources juridiques et pièces). L’autre partie ne peut pas s’opposer à cette publication, mais peut demander à ce que le document soit caviardé. À défaut d’accord entre les parties sur ces caviardages, l’une ou l’autre peut demander au tribunal de se prononcer sur les caviardages contestés (article 74(2)-(3) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire).
Observation des audiences (article 75 du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire)
Le tribunal doit permettre à des personnes autres que les participants à l’audience de l’observer, à moins que l’une des parties ne s’y oppose.
L’accès du public aux audiences peut être organisé au moyen de leur retransmission par vidéo ou sur Internet, ou en autorisant le public à y assister en personne. Le CIRDI publie à l’avance la liste des audiences ouvertes au public, ainsi que les démarches à effectuer pour y avoir accès.
Le CIRDI peut aussi publier des enregistrements et des transcriptions d’audiences à la demande d’une partie, sous réserve que l’autre partie ne s’y oppose pas (article 75(3) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire).
Informations confidentielles et protégées (article 76 du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire)
Lorsqu’il est amené à trancher des différends concernant le caviardage de documents, le tribunal doit veiller à ce qu’aucune information confidentielle ou protégée ne soit divulguée au public (articles 73(3) et 74(3) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire). De même, le tribunal doit mettre en place des procédures pour empêcher la divulgation de telles informations au cours d’une audience ouverte au public (article 75(2) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire). Ainsi, le tribunal peut suspendre la diffusion d’une audience au moment où celle-ci traite d’informations confidentielles ou protégées.
Les informations confidentielles et protégées comprennent, entre autres, des informations sujettes à une exclusivité ou un privilège de confidentialité en vertu du droit applicable, des informations commerciales confidentielles et des informations personnelles protégées (article 76 du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire).
Les parties sont invitées à discuter de la portée des lois applicables concernant les informations confidentielles et protégées, lors de la première session du tribunal, de manière à pouvoir prendre des mesures de protection adaptées. Par exemple, cette initiative peut les amener à examiner des législations sur la protection de la vie privée telles que le Règlement général sur la protection des données (GRPD).
Généralement, les parties concluent un accord de confidentialité dans lequel elles définissent les informations et documents dont elles souhaitent préserver la confidentialité. Cet accord de confidentialité est habituellement signé par les parties et adopté par voie d’ordonnance par le tribunal. Cet accord peut autoriser une partie à indiquer les documents qu’elle considère comme confidentiels, en tout ou partie, et dont l’exploitation devra être limitée à l’arbitrage.
Règles applicables au Secrétariat du CIRDI
Outre les sentences, les décisions, les ordonnances et les documents déposés par les parties, le CIRDI publie des informations relatives à l’enregistrement des requêtes d’arbitrage et de conciliation, et des demandes présentées dans le cadre des recours post-sentence ; il tient des rôles pour l’ensemble des instances (article 3 du Règlement administratif et financier du Mécanisme supplémentaire). Ces rôles sont constamment mis à jour dans la rubrique « Procedural Details » publiée pour chaque affaire sur le site Internet du CIRDI. Ils contiennent des informations sur le mode de constitution et la composition de chaque tribunal et commission de conciliation, ainsi que sur les étapes de la procédure dans l’instance.
Règles applicables aux arbitres
Les membres du tribunal doivent préserver la confidentialité de toutes les informations obtenues du fait de leur participation à l’instance, y compris le contenu de la sentence et des délibérations (article 44(1) du Règlement d’arbitrage du Mécanisme supplémentaire). Ils doivent signer une déclaration contenant un engagement à cet effet, au moment où ils acceptent leur nomination. Tout assistant du tribunal est soumis à la même obligation de confidentialité.