Confidentialité et transparence - Arbitrage dans le cadre de la Convention CIRDI (Règlements 2022)
Le niveau de confidentialité ou de transparence dans un arbitrage CIRDI dépend de l’accord entre les parties ou des clauses applicables qui figurent dans l’instrument formalisant le consentement des parties à l’arbitrage. À défaut de telles précisions, le Règlement du CIRDI sur la transparence est applicable à la procédure. En outre, il existe des règles spécifiques applicables au Secrétariat du CIRDI et aux membres du tribunal.
Clauses figurant dans l’instrument formalisant le consentement
Le traité, le contrat ou la loi dans lequel les parties ont donné leur consentement à l'arbitrage peut contenir des clauses spécifiques en matière de confidentialité et de transparence applicables à l'instance d'arbitrage. Ces clauses sont généralement rappelées dans la première ordonnance de procédure rendue par le tribunal.
C'est ainsi par exemple que l'article 10.21 de l'Accord de libre-échange entre la République dominicaine, l'Amérique centrale et les États-Unis d'Amérique (ALEAC-RD) contient des clauses relatives à la confidentialité et la transparence.
Le Règlement de la CNUDCI sur la transparence dans les arbitrages entre investisseurs et États fondés sur des traités (Règlement CNUDCI sur la transparence) peut s’appliquer à une instance CIRDI si l’État qui est partie au traité d’investissement applicable a ratifié la Convention de Maurice, ou sur accord entre les parties en litige. Le CIRDI peut également être désigné pour agir en qualité de dépositaire des documents concernant l’affaire (voir par d’exemple, l’Ordonnance de procédure n° 2 dans l’affaire BSG Resources Limited c. République de Guinée, Affaire CIRDI n° ARB/14/22). Le Règlement de la CNUDCI sur la transparence contient des dispositions précises sur la publication d’informations relatives aux instances, la publication de documents, les observations formulées par une partie non-contestante, les observations formulées par une partie à un traité non-contestante, les audiences et les exceptions à la transparence.
Règlement du CIRDI sur la transparence
La sentence et la décision définitive dans le cadre d’un recours post-sentence (article 62 du Règlement d’arbitrage)
Les parties peuvent consentir à la publication par le CIRDI de la sentence ou de la décision définitive dans le cadre d’un recours post-sentence. Elles peuvent y consentir sans réserve ou moyennant le caviardage du document. Si aucune des parties ne s’oppose à la publication du document dans les 60 jours de son envoi, elles sont réputées avoir donné leur consentement à la publication du document et celui-ci est publié sur le site Internet du CIRDI (article 62(3) du Règlement d’arbitrage).
Lorsqu’une partie s’oppose à la publication de la sentence ou de la décision rendue dans le cadre d’un recours post-sentence, le CIRDI est tenu de préparer et de publier des extraits du document. À cet effet :
- le CIRDI propose aux parties des extraits, dans les 60 jours de la date à laquelle l’objection à la publication ou le désaccord sur les caviardages opérés a été formulé, et invite les parties à faire part de leurs commentaires sur les projets d’extraits
- les parties communiquent leurs commentaires sur les projets d’extraits dans les 60 jours de leur réception
- le CIRDI examine les commentaires des parties et publie la version définitive des extraits dans les 30 jours (article 62(4) du Règlement d’arbitrage).
Dans leurs commentaires, les parties doivent indiquer si elles considèrent que certaines des informations figurant dans les projets d’extraits sont confidentielles ou protégées, et s’il convient ou non de les caviarder en conséquence (article 66 du Règlement d’arbitrage).
Ordonnances et décisions (article 63 du Règlement d’arbitrage)
Le CIRDI est tenu de publier des ordonnances et des décisions rendues à l’occasion d’un arbitrage ou d’un recours post-sentence.
Une fois que l’ordonnance ou la décision est rendue, les parties ont 60 jours pour notifier au CIRDI si elles proposent de les caviarder et si elles s’accordent sur ces caviardages (article 63(1) du Règlement d’arbitrage). Si les parties s’entendent sur tous les caviardages à apporter, le CIRDI publie l’ordonnance ou la décision ainsi caviardée. En cas de désaccord, le CIRDI demande au tribunal de se prononcer sur les caviardages contestés (article 63(2)-(3) du Règlement d’arbitrage). Si les parties ne notifient aucun caviardage au CIRDI dans les 60 jours du prononcé de l’ordonnance ou de la décision, le CIRDI publie le document sans caviardage.
Documents déposés par les parties (article 64 du Règlement d’arbitrage)
Les parties peuvent convenir de publier toutes écritures déposées par leurs soins au cours de l’instance, et notamment des conclusions, des dépositions de témoins, des rapports d’expert, des sources juridiques et des pièces.
Même en l’absence d’accord entre les parties sur la publication de ces documents, une partie peut demander au CIRDI de publier ses propres écritures (à l’exclusion des dépositions de témoins, rapports d’expert, sources juridiques et pièces). L’autre partie ne peut s’opposer à cette publication, mais peut demander à ce que le document soit caviardé. À défaut d’accord entre les parties sur ces caviardages, l’une ou l’autre peut demander au tribunal de se prononcer sur les caviardages contestés (article 64(2)-(3) du Règlement d’arbitrage).
Observation des audiences (article 65 du Règlement d’arbitrage)
Le tribunal doit permettre à des personnes autres que les participants à l’audience de l’observer, à moins que l’une des parties ne s’y oppose.
L’accès du public aux audiences peut être organisé au moyen de leur retransmission par vidéo ou sur Internet, ou en autorisant le public à y assister en personne. Le CIRDI publie à l’avance sur son site internet la liste des audiences ouvertes au public, ainsi que les démarches à effectuer pour y avoir accès.
Le CIRDI peut aussi publier des enregistrements et des transcriptions d’audiences à la demande d’une partie, sous réserve que l’autre partie ne s’y oppose pas (article 65(3) du Règlement d’arbitrage).
Informations confidentielles et protégées (article 66 du Règlement d’arbitrage)
Lorsqu’il est amené à trancher des différends concernant le caviardage de documents, le tribunal doit veiller à ce qu’aucune information confidentielle ou protégée ne soit divulguée au public (articles 63(3) et 64(3) du Règlement d’arbitrage). De même, le tribunal doit mettre en place des procédures pour empêcher la divulgation de telles informations au cours d’une audience ouverte au public (article 65(2) du Règlement d’arbitrage). Ainsi, le tribunal peut suspendre la diffusion d’une audience au moment où celle-ci traite d’informations confidentielles ou protégées.
Les informations confidentielles et protégées comprennent, entre autres, des informations sujettes à une exclusivité ou un privilège de confidentialité en vertu du droit applicable, des informations commerciales confidentielles et des informations personnelles protégées (article 66 du Règlement d’arbitrage).
- Les parties sont invitées à discuter de la portée des lois applicables concernant les informations confidentielles et protégées, lors de la première session du tribunal, de manière à pouvoir prendre des mesures de protection adaptées. Par exemple, cette initiative peut les amener à examiner des législations sur la protection de la vie privée telles que le Règlement général sur la protection des données (GRPD).
Généralement, les parties concluent un accord de confidentialité dans lequel elles définissent les informations et documents dont elles souhaitent préserver la confidentialité. Cet accord de confidentialité est habituellement signé par les parties et adopté par voie d’ordonnance par le tribunal. Cet accord peut autoriser une partie à indiquer les documents qu’elle considère comme confidentiels, en tout ou partie, et dont l’exploitation devra être limitée à l’arbitrage.
Règles applicables au Secrétariat du CIRDI
Outre les sentences, les décisions, les ordonnances et les documents déposés par les parties, le CIRDI publie des informations relatives à l’enregistrement des requêtes d’arbitrage et de conciliation, et des demandes présentées dans le cadre des recours post-sentence ; il tient des rôles pour l’ensemble des instances (articles 25 et 26 du Règlement administratif et financier). Ces rôles sont constamment mis à jour dans la rubrique « Procedural Details » publiée pour chaque affaire sur le site Internet du CIRDI. Ils contiennent des informations sur le mode de constitution et la composition de chaque tribunal, commission de conciliation et comité ad hoc, ainsi que sur les étapes de la procédure dans l’instance.
Règles applicables aux arbitres
Les membres du tribunal doivent préserver la confidentialité de toutes les informations obtenues du fait de leur participation à l’instance, y compris le contenu de la sentence et des délibérations (article 34(1) du Règlement d’arbitrage). Ils doivent signer une déclaration contenant un engagement à cet effet, au moment où ils acceptent leur nomination. Tout assistant du tribunal est soumis à la même obligation de confidentialité.