Perfiles del Grupo de Jóvenes del CIADI - Cuarta Parte

El Grupo de Jóvenes del CIADI se complace en presentar la primera edición en español de una serie de entrevistas con tres jóvenes profesionales en el campo del derecho internacional de inversiones y solución de controversias. Como la serie de entrevistas en inglés, esta edición examina asuntos prácticos relacionados con el desarrollo profesional y la adquisición de habilidades desde la perspectiva de jóvenes profesionales de todo el mundo, en esta ocasión de la región latinoamericana.

Tuvimos el placer de entrevistar a Mélanie Riofrio, secretaria general del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM); Ofilio Mayorga, asociado internacional en la práctica de litigio y arbitraje internacional de la firma Foley Hoag LLP; y Jean-Paul Dechamps, especialista en arbitraje internacional y socio fundador de la firma Dechamps International Law.

¿Cómo te interesaste en arbitraje y derecho internacional?

Mélanie: Vengo de una familia ecuatoriano-canadiense y asistí al liceo francés. Acercar intereses y construir puentes de entendimiento entre distintas culturas fue una habilidad que tuve que desarrollar desde muy temprana edad. Al iniciar mi carrera sabía que quería dedicarme a las relaciones internacionales y contribuir a la resolución de disputas de forma pacífica, sin recurrir a la fuerza. Esto fue lo que despertó mi interés en el derecho internacional y en el arbitraje.

Ofilio: Mi interés surgió después de participar en las rondas internacionales de la competencia P.C. Jessup en Washington D.C. en 2005. Esta experiencia marcó un antes y un después en mi carrera. A partir de ese momento, supe qué tipo de abogado quería ser y con qué tipo de abogados quería trabajar. Todo lo que hice después de mi participación en esa competencia estuvo orientado a alcanzar mi objetivo de convertirme en un abogado internacional. En un inicio, asociaba esta meta con el derecho internacional público. Quería litigar en la Corte Internacional de Justicia, o procesar criminales de guerra en tribunales de la ONU. A medida que iba conociendo más el universo del derecho internacional me topé con el fascinante mundo del arbitraje de inversiones. Un mundo muy dinámico, incluso más dinámico que el derecho internacional público, por su relativa juventud. Aún sigue siendo un campo muy fértil para explorar y crear cosas nuevas. El arbitraje de inversiones también es dinámico porque se alimenta del derecho internacional público y del derecho comercial. En él confluyen estos dos campos del derecho, creando algo único.

Jean-Paul: Comencé mi carrera en Argentina en 2001, trabajando en el área de litigios de una firma multiservicio. Hice la transición a arbitraje cuando me mudé a Londres en 2005 y luego de hacer una pasantía en una firma internacional. Rápidamente me atrajo la posibilidad de trabajar en asuntos jurídicamente complejos, involucrando múltiples jurisdicciones y sistemas legales, y en los que podía aplicar mi conocimiento de idiomas. A partir de allí, decidí especializarme en esta área e hice posgrados en Londres y Estados Unidos. Fue importante para mi desarrollo el haber tenido la suerte de trabajar y aprender junto a algunos de las figuras de mayor prestigio en el mundo del arbitraje y del derecho internacional.

¿Cuál ha sido una lección clave que has aprendido en tu carrera? Tomando en cuenta esa lección aprendida, ¿hay algo que hubieras hecho distinto en tu educación o al inicio de tu carrera?

Mélanie: Los buenos árbitros resuelven las disputas con justicia y razonabilidad. Los árbitros excepcionales saben traducir esa justicia y razonabilidad en cifras. Además de determinar la responsabilidad de las partes y tomar una decisión atinada, el árbitro debe comprender los informes de los expertos económicos y saber cuantificar el perjuicio ocasionado. Aprendí sobre valoración de inversiones al inicio de mi carrera actuando como secretaria de tribunal en arbitrajes CIADI. Si desde un inicio hubiera sabido la importancia de esta cuestión, habría complementado mi educación con una especialización en finanzas.

Ofilio: La lección más importante que he aprendido desde que empecé en el arbitraje es que no hay que sentir vergüenza o pena de pedir ayuda. En mis inicios, me sentía obligado a intentar resolver todo por mi cuenta. Eso es un error. Recuerdo que, en una ocasión, estaba convencido de haberme equivocado en un pie de página en un escrito, y me la pasé dos semanas enteras, muy mal, pensando y repensando cómo explicarlo o minimizarlo en la siguiente ronda. Fue una situación que me consumió totalmente. Después de esas dos semanas, dije: “No puedo más. No se me ocurre nada.” Y le expuse la situación al socio encargado del caso. Él resolvió el tema en un minuto, porque desde de su punto de vista no había ningún error. Si hubiera acudido a mi supervisor desde un inicio, me hubiera evitado dos semanas de ansiedad. Siempre, sobre todo en esta profesión, debemos apoyarnos en nuestros colegas y supervisores. Es muy sano y normal.

Jean-Paul: Que hay que tener paciencia y ser constante. Los resultados no llegan de un día para el otro, y tampoco se alcanzan sin una alta dosis de esfuerzo y disciplina. Pero que también hay que saber aprovechar las oportunidades cuando se presentan, y eso implica tomar riesgos. Si empezara de nuevo mi carrera, tal vez apuntaría a tomar más riesgos y buscaría más oportunidades que me obliguen a salir antes de mi zona de confort.

¿Cuál consideras que es el cambio o desarrollo más relevante para el arbitraje en inversiones en años recientes?

Mélanie: La transparencia se ha convertido en un componente cada vez más valorado en el arbitraje de inversiones dado el interés público que reviste. En años recientes esta transparencia se ha reflejado en una variedad de fuentes como el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre la transparencia, las reglas de arbitraje CIADI, así como algunos tratados bilaterales de inversión. Es muy probable que el arbitraje de inversiones se beneficie de las ventajas prácticas de la uniformización de las reglas de transparencia y, en última instancia, de un aumento de la confianza en el sistema.

Ofilio: La transparencia. En sus inicios, la opacidad y el secretismo eran la norma en este campo del derecho. Por ejemplo, en 2016, una corresponsal de la revista Time publicó un libro titulado “Shadow Courts: The Tribunals that Rule Global Trade”. La autora describe a los tribunales arbitrales de inversión como cortes que operan en las sombras, a pesar de que sus decisiones afectan a Estados. La percepción de opacidad ha expuesto al sistema a severas críticas y a una crisis de legitimidad frente al público. Pero en la última década hemos sido testigos de un esfuerzo enorme por cambiar esto y abrir el sistema al público y a otros actores. En balance, esto ha sido muy positivo. Ha contribuido a la diversificación de los árbitros que participan en el arbitraje. El hecho de contar con más laudos públicos también tiene un valor educacional enorme. Hay otros beneficios, pero en última instancia, la transparencia ayuda a consolidar la legitimidad del arbitraje. Como usuarios y actores del sistema de arbitraje de inversiones, tenemos la obligación de cuidarlo y mejorarlo. La transparencia es una forma de hacerlo.

Jean-Paul: Creo que los distintos procesos de reforma del sistema de arbitraje de inversión que han tenido lugar en años recientes han contribuido saludablemente a su aceptación y legitimación como método de resolución de disputas entre Estados e inversores. Ello ha incluido, por ejemplo, las reformas a los reglamentos de las instituciones (incluyendo, por supuesto, al CIADI) que han incorporado, entre muchas otras cuestiones, normativa sobre transparencia y manejo de costos. También han sido importante los procesos de modernización de tratados de inversión en que muchos Estados se han embarcado, y que han incluido la regulación de importantes cuestiones como el desarrollo sostenible, la conducta empresarial responsable y la protección del medio ambiente. Otra iniciativa que debe destacarse son los Grupos de Trabajo II y III de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), incluyendo la labor conjunta con el CIADI para desarrollar el Código de Conducta para Adjudicadores. Todo ello genera mayor confianza en el sistema y es positivo para su desarrollo de largo plazo, sin perder de vista la importancia de reflejar con una visión amplia los intereses de todas las partes que participan del sistema.

Si nos enfocamos en América Latina y el Caribe, ¿ves en el futuro cambios relevantes para el arbitraje en inversiones, quizá a partir del impacto de la pandemia de la COVID-19?

Mélanie: Hay dos cambios que me parecen los más relevantes para el arbitraje de inversiones a raíz de la pandemia. El primero es una mayor eficiencia del procedimiento mediante el uso de la tecnología. Si bien la tecnología nunca ha sido ajena a la comunidad arbitral, su uso se ha incrementado de forma exponencial con la pandemia, en concreto en lo que se refiere al teletrabajo, la celebración de videoconferencias y audiencias virtuales y las prácticas cero papeles, como el uso del formato digital para los escritos, las notificaciones, e incluso la fase de exhibición de documentos. El segundo es de carácter sustantivo. A raíz de la pandemia, los Estados latinoamericanos han tomado una serie de medidas para hacer frente a la crisis sanitaria, que pueden ser la causa de futuras reclamaciones de inversionistas. Frente a este tipo de reclamaciones, los Estados han esgrimido una serie de defensas de derecho internacional como aquellas relativas a los poderes de policía, fuerza mayor o estado de necesidad. El resultado será probablemente un desarrollo de los estándares y requisitos para invocar dichas defensas, cuya manifestación concreta sólo podremos apreciar en los próximos años y conforme avance la casuística.

Ofilio: No cabe duda de que el número de casos contra países de Latinoamérica y el Caribe se incrementará en el corto plazo. Latinoamérica ha sido tradicionalmente la región con más casos de arbitraje de inversión. Pero me preocupa un posible colapso de los sistemas de justicia domésticos a causa de la pandemia, porque esto podría generar conflictos o disputas sobre negación de justicia que, en una situación normal, quizás podrían haberse evitado. Otro aspecto que distingue la pandemia de otras emergencias que ha experimentado la región en el pasado es que está afectando a todos los países por igual. Para el arbitraje de inversiones, esto abre la posibilidad de homogenizar o unificar criterios en torno a figuras que permiten la exclusión de la responsabilidad internacional, como la fuerza mayor, estado de necesidad, o incluso sobre los alcances o límites de los poderes regulatorios de los Estados. Si ese proceso de unificación ocurre, lo veremos en 5 o 10 años.

Jean-Paul: Pienso que el arbitraje, y en particular el arbitraje de inversión, acentuará su crecimiento en los próximos años como un área de especial interés entre los abogados jóvenes de la región. América Latina ha sido la región que más actividad ha visto en arbitrajes de inversión en el curso de las últimas dos décadas, y ello (entre otras razones) ha acercado a muchos abogados jóvenes a esta área de práctica. En años recientes hemos visto el surgimiento de firmas especializadas en la región y también una creciente especialización de los equipos jurídicos de los Estados, que han ido profesionalizando sus estructuras en esta área. Por otra parte, existe un creciente interés de firmas internacionales por los practicantes latinoamericanos, quienes valoran su formación académica, el conocimiento de idiomas y la experiencia laboral temprana que muchos estudiantes adquieren en los últimos años de carrera.

¿Cuáles crees que son dos habilidades indispensables para jóvenes que aspiran a practicar en el arbitraje de inversiones?

Mélanie: La primera es el desarrollo de un buen sentido de los negocios (“business sense”). Los que se dedican al arbitraje de inversiones tienen que ser capaces de comprender los negocios y cómo funcionan. La segunda es el dominio del arte de la persuasión. Una cosa es tener buenos argumentos y una base legal sólida y otra, muy distinta, es saber transmitirlo de forma persuasiva. Para lograr convencer, la argumentación oral o escrita debe estar muy trabajada, ser estructurada, tener una narrativa consistente y revestir precisión quirúrgica en el uso del lenguaje.

Ofilio: La habilidad más importante, y más difícil de dominar, es escribir bien. Eso para el abogado significa claridad, concisión y precisión. En la cultura de la que vengo (Nicaragua/Centroamérica) se premia mucho una forma de escribir muy florida o sofisticada. Si no escribes como el poeta Rubén Darío, no vales. Pero creo que eso está cambiando. Dada la complejidad del arbitraje internacional, en nuestra práctica debemos aspirar a ser breves y claros en nuestra forma de escribir. Esto no es fácil. He escuchado a abogados con mucha experiencia decir que día a día continúan perfeccionando su estilo y técnica. Es un proceso que nunca termina. La segunda habilidad que considero fundamental es saber escuchar. Esto es clave sobre todo en las audiencias, y especialmente en los contrainterrogatorios a testigos o expertos. Uno hace un plan, pero si no tienes la capacidad de escuchar bien, puedes cometer el error de seguirlo automáticamente sin adaptarlo. Y es así que se puede perder la oportunidad de abordar otro punto clave que no esperabas.

Jean-Paul: La práctica del arbitraje requiere una formación académica sólida y, dado el estado de desarrollo constante del derecho de las inversiones, mantenerse al corriente de la evolución de la jurisprudencia en las cuestiones legal procesales y de fondo. Por otra parte, el estudio y práctica regular del inglés jurídico como segunda lengua es esencial. Como parte de ello, creo que es útil incorporar temprano el estilo narrativo anglosajón, basado principalmente en una redacción simple y concisa, que predomina en el ámbito del arbitraje internacional.

¿Cuál es tu lema de vida?

Mélanie: En general soy muy estoica en mi forma de pensar. En particular, me gusta mucho el siguiente lema que se atribuye a esta escuela de pensamiento: “You have power over your mind –not outside events. Realize this, and you will find strength.”

Ofilio: Una frase de Séneca: “No hay nadie menos afortunado que el hombre a quien la adversidad olvida, pues no tiene oportunidad de ponerse a prueba”. Precisamente por esa razón es que me atrae mucho el derecho internacional y el arbitraje en general: todos los días es un nuevo reto.

Jean-Paul: Elijo una línea tomada del poema “If”, de Rudyard Kipling, escrito en 1895 y dedicado a su hijo: “If you can meet with Triumph and Disaster, and treat those two impostors just the same.” Es un sano recordatorio de que ni los éxitos ni las derrotas nos califican como individuos y que debemos transitar la vida con gratitud y humildad.